Justiça federal decide que tributar incentivos fiscais de governo estadual é ilegal

Após mandado de segurança, decisão no Espírito Santo determina a exclusão de créditos de ICMS, benefícios garantidos no programa Compete-ES, da base de cálculo do PIS e da Cofins

Após uma empresa capixaba do setor atacadista e de distribuição ter entrado com um mandado de segurança na Justiça Federal do Espírito Santo, foi determinada a ilegalidade da cobrança de tributos sobre incentivos fiscais ofertados pelo governo estadual a empresas do setor, por meio do Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo, o Compete-ES.

O advogado tributarista Samir Nemer, que representa a companhia capixaba, que comercializa suplementos alimentares, questionou a Receita Federal na Justiça sobre a inclusão de créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS), benefício fiscal concedido pelo governo do Espírito Santo, na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Além disso, cobrou a compensação dos valores pagos indevidamente ao governo federal, com a inclusão da taxa de juros Selic.

“No final do ano passado, o governo federal publicou a lei das subvenções (número 14.789/2023), que passou a taxar com os tributos federais os incentivos fiscais concedidos pelos estados. É uma política para reduzir o déficit de orçamento deste ano da União. Porém, essa tributação é totalmente ilegal, pois ofende o pacto federativo, o respeito à imunidade recíproca, ou seja, não pode o governo federal querer tributar um incentivo dado pelo Estado, voltado para atrair e fomentar empresas, gerar mais competitividade, sendo que ele não promove nenhum acréscimo patrimonial aos empresários, mas reduz o valor pago no ICMS”, explicou Nemer, que é sócio do escritório FurtadoNemer Advogados.

O especialista declarou que a decisão judicial sobre o mandato de segurança foi muito importante por ter sido a primeira dessa natureza no Espírito Santo, ao entender pela ilegalidade dessa tributação sobre o principal incentivo fiscal capixaba, que é o Compete-ES. “Graças, justamente, ao incentivo, o governo estadual atraiu muitas companhias atacadistas. Por isso, essa decisão na Justiça é um precedente importantíssimo para o Espírito Santo e as organizações capixabas”, ressaltou Nemer.

Após a análise, o juiz André Luiz Martins da Silva, da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, confirmou que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins e rejeitou o argumento da Receita Federal de que a Lei nº 14.789/2023 havia mudado as regras e permitia a inclusão desses créditos na base de cálculo dos tributos federais. Para ele, a nova legislação não altera a discussão sobre a exclusão dos créditos presumidos.

O juiz garantiu também a compensação dos valores pagos de forma indevida ao governo federal, porém, a decisão determina que a compensação deve ser feita de forma administrativa após o trânsito em julgado da sentença.

“Essa decisão representa uma vitória importante para as empresas que utilizam créditos presumidos de ICMS, garantindo que esses benefícios não sejam penalizados com a tributação adicional do PIS e da Cofins. A sentença reforça a proteção dos incentivos fiscais estaduais e estabelece um precedente importante para outras decisões similares no futuro”, concluiu o advogado Samir Nemer.